Bref aperçu sur les apports de la loi du 20 août 2008

Publié le 22 septembre 2008

« Nul n’est irremplaçable ». Cette expression doit aujourd’hui prendre une résonance particulière pour les syndicats qui faisaient partie des cinq grandes confédérations bénéficiant de la présomption irréfragable de représentativité.

En effet, l’un des apports principaux de la loi du 20 août 2008, et non des moindres, est la disparition de la présomption irréfragable de représentativité.
Cette présomption présentait l’avantage du pluralisme, mais posait la question de la légitimité des syndicats. En France, les syndicats ont la vie dure dans la mesure où seuls 8% des salariés sont syndiqués. Or, dans un monde où l’on revendique et où l’on affirme les vertus de la démocratie, il était difficile de ne pas appliquer ce système à l’entreprise.

Mais pourquoi attendre 42 ans pour remettre en cause cette présomption irréfragable ? Il est difficile de répondre à cette question. C’est peut-être parce qu'aujourd’hui les partenaires sociaux sont davantage appelés à participer au dialogue social (v. loi du 31 janvier 2007 sur la "modernisation du dialogue social"), peut-être parce que le champ de la négociation collective s’accroît, peut-être aussi parce que la supériorité de l’accord d’entreprise est affirmée.
C’est sans doute pour toutes ces raisons qu'il importait que les syndicats d’aujourd’hui, acteurs prééminents de la négociation collective, acquièrent cette légitimité.

Ainsi, la présomption irréfragable est abandonnée (article L. 2121-1 du Code du travail), quoi de plus normal pour une loi ayant pour objectif la refondation sociale...

Aujourd’hui, tous les syndicats auront à prouver leur représentativité sur la base de sept critères :
- le respect des valeurs républicaines ;
- l’indépendance par rapport à l’employeur ;
- la transparence financière ;
- une ancienneté minimale de 2 ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation, à compter de la date de dépôt légal des statuts du syndicat en Mairie ;
- l’audience électorale, qui s'appréciera à chaque niveau de représentativité ;
- l’influence, prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience ;
- les effectifs d’adhérents et les cotisations.

On remarquera dès à présent la volonté du législateur de consacrer la jurisprudence, qui appréciait jusqu'alors la représentativité au regard de deux critères essentiels : l'indépendance et l'influence du syndicat (Cass. soc. 3 déc. 2002 et Cass. soc. 13 fév. 2008).

Pour autant, ces critères ne peuvent échapper à la critique.
Par exemple, on peut s’interroger sur le respect des valeurs républicaines, qui fait plus figure d’une condition d’existence du syndicat, que d'une condition de sa représentativité...

De plus, le législateur ne va pas jusqu’au bout de la définition, en restant laconique sur les éléments permettant d’apprécier ces critères : l'influence, par exemple, caractérisée par « l’activité, l’expérience et l’implantation géographique et professionnelle du syndicat », ne peut donc plus découler également de l’audience ? ou encore des effectifs du syndicats ? Le contentieux sera inévitable...

En fait, le changement majeur pour le juge est qu’il devra constater l’existence des critères cumulatifs : il ne pourra plus ramener l'analyse aux deux critères essentiels qu'étaient l'indépendance et l'influence du syndicat.
Là encore, les joutes judiciaires sont à prévoir : car que dire à un syndicat qui a obtenu un nombre de suffrages importants, mais ne présentant pas des effectifs d’adhérents suffisants ou une influence conséquente ?


Revenons-en à nos nouveautés : il faut également inviter à la négociation du protocole d’accord préelectoral, non seulement les organisations représentatives, mais aussi l’ensemble des organisations légalement constituées et pouvant présenter des candidats dans l’entreprise.
De cette nouvelle règle découle l’abandon de la règle de l’unanimité pour le protocole d’accord préelectoral ; aujourd’hui il suffit que la moitié des organisations représentatives présentes ait signé cet accord.

Enfin, la loi du 20 août 2008 signe la fin du monopole au premier tour des organisations représentatives. En effet, toutes les organisations ayant participé au protocole d’accord peuvent présenter des candidats au premier tour.


Un des autres apports non négligeables de la loi : la possibilité d’ouvrir une section syndicale pour des organisations non représentatives. Pour autant, pour ouvrir cette section, les syndicats non représentatifs doivent satisfaire les critères cumulatifs suivants : respect des valeurs républicaines, indépendance, être légalement constitué depuis 2 ans, couvrir le champ professionnel et géographique dans l’entreprise ou l’établissement, et, enfin, avoir des adhérents dans l’entreprise ou dans l’établissement.


Cette possibilité donne naissance à un nouvel acteur : le représentant de la section syndicale (RSS).
Quel est le statut de ce nouveau venu ? Ainsi que le souligne Madame Manuela GREVY, il est "le succédané du sélégué syndical" : ses prérogatives sont en effet limitées, puisque le pouvoir de négocier ne lui est pas reconnu.
- Si le syndicat ayant désigné un RSS n'est pas reconnu représentatif : le mandat de ce représentant est d'ailleurs précaire, puisqu'il semble désormais qu'il doive prendre fin lors de la proclamation des résultats aux élections professionnelles...
- A l'inverse, si le syndicat ayant désigné le RSS est reconnu représentatif : la loi du 20 août 2008 durcit les conditions de désignation du délégué syndical : le mandat de RSS ne pourra en effet être confié qu'à un salarié ayant été lui-même candidat aux élections professionnelles dans l'entreprise et ayant recueilli au moins 10% des suffrages des salariés (l'art. 10-3 introduit cette condition de suffrage).


Quant à la négociation collective, la loi du 20 août 2008 franchit un nouveau pas en direction du principe majoritaire. La validité d’un accord d’entreprise est désormais subordonnée à sa conclusion par :
↳ une ou des organisations ayant obtenu seule ou ensemble 30 % de suffrages exprimés lors des dernières élections des titulaires au CE, de la délégation unique du personnel, ou, à défaut, des délégués du personnel ;
↳ une opposition majoritaire est possible (50% des suffrages exprimés pour l’opposition donc abandon du droit d’opposition sous sa forme arithmétique).

La validité de l’accord s’apprécie au moment de la conclusion de l’accord (règle du droit commun des contrats), si bien que si une organisation perd sa représentativité, cela ne remet pas en cause l’accord.


Dès lors, on peut parler de « refondation », puisque la loi du 20 août 2008 fait table rase du passé en retirant aux cinq grandes confédérations leurs acquis, et en les soumettant à la dure loi de la démocratie.
Ce texte nous invite à repenser notre conception de la représentativité syndicale, à revoir de façon sensible les règles de la négociation collective, et à intégrer les modifications qui affecteront les élections professionnelles...

  
                                                                 Anne-Alexandrine Briand, promotion 2008-2009