"L’élargissement de la mise à disposition des salariés dans les groupements d’employeurs"

Publié le 27 avril 2012 par Résolutions sociales -Association de Droit social

Que fallait-il retenir de la conférence donnée par le Professeur Sébatien TOURNAUX*, le 8 décembre 2011 au Pôle juridique et Judiciaire de Bordeaux (Place Pey Berland)?

Cette intervention s'inscrit dans le cadre des forums de l'Institut du travail.

Les groupements d’employeurs ne sont pas des organisations patronales. Ce sont des associations dont l’objet est d’embaucher des salariés pour les mettre à disposition des employeurs membres.

Ils sont constitués d’entreprises d’un secteur d’activité identique ou de secteurs différents. Ils ont été créés avec un esprit d’entraide. Il y avait une forte solidarité entre les entreprises, notamment une solidarité aux dettes.

Le contrat est conclu entre le salarié et le groupement d’employeurs. Il doit être écrit et comporter des clauses obligatoires.

Les groupements doivent appliquer une convention collective de branche de l’activité commune ou l’une des conventions de branche applicable à l’une des entreprises.

Pendant la mise à disposition le salarié ne change pas d’employeur. L’entreprise utilisatrice assume des obligations envers le salarié.

Le groupement est une forme de prêt de main d'œuvre. C’est uneopération triangulaire.Le prêt de main d'œuvre à but lucratif est interdit depuis 1848 quand il est à but exclusif, sauf quelques exceptions : entreprises de travail temporaire, de portage salarial, les entreprises de travail à temps partagé. Cette prohibition tient à ce que le salarié ne doit pas être une marchandise.

La mise à disposition à but non lucratif est licite. Elle a été réglementée à titre particulier pour les associations de services à la personne, les associations intermédiaires.

Les groupements d’employeurs font de la mise à disposition à but non lucratif.

On constate un élargissement de ces mécanismes de travail de forme triangulaire.

CJUE 20 oct 2010 : La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) s’intéresse au groupe de société Heineken ; une société n’a que la mission d’être l’employeur de tous les salariés du groupe qu’elle met à disposition des autres sociétés. Aujourd'hui en France, cela serait-il possible ?

Intérêt du sujet : il existe 300 groupements d’employeurs en France, 12 000 salariés sont concernés... cela n'est donc pas très développé. Malgré cela on peut penser qu’à l’avenir il va y avoir un développement de ces pratiques. En 2009 un rapport a été rendu sur les tiers employeurs qui prévoyait de libéraliser ces groupements. Le but était d’obtenir une meilleure flexibilité et une mutualisation des compétences. On veut mettre cela en place pour lutter contre le chômage. Cela permettrait de créer beaucoup d’emplois. A la suite de ce rapport les partenaires sociaux ont entamé des négociations. Elle n’ont jamais abouti car les syndicats voulaient des garanties fortes des conditions de travail des salariés en question. Le législateur, par une loi du 26 juillet 2011 sur la sécurisation, a libéralisé ces groupements.

Est-ce que ces mesures sont sans danger pour les salariés ?

I. Le développement programmé des groupements d’employeurs

Les raisons : Côté syndicats il y a une réticence modérée. Les groupements sont une mise à disposition à but non lucratif, ils paraissent moins nocifs que le portage salarial.

Pour les entreprises cela a un intérêt en matière de coût de gestion, cela permet de mutualiser les savoirs-faire.

Ils permettraient de mettre en place de la flexi-sécurité. Il est vrai que cela permet plus de flexibilité. Cela permet aux entreprises de recruter de manière temporaire sans les contraintes de l’intérim ou du contrat à durée déterminée.

Du point de vue de la sécurité c’est plus relatif : il n’y a pas plus de sécurité de l’emploi. Il peut s’agir de contrat à durée déterminée, s’il y a des difficultés économiques dans les groupements il y aura aussi des licenciements économiques.

Argument phare : Ce serait une mine d’emplois. Cet argument trompe les gens... Les lois dites « Aubry » sur les 35h ont leurs avantages et leurs inconvénients... Il est rare que le législateur puisse avoir une réelle influence sur la création d’emploi.

Si les groupements se développent, ils engageront plus de salariés mais ce sont des salariés dont les entreprises avaient besoin donc dans tous les cas elles les auraient embauchés d’une autre façon. Ce ne sont pas les groupements qui créent des emplois mais les entreprises elles-même.

Méthodes :

éviter les seuils :La loi abroge le texte qui interdisait aux entreprises de plus de 300 salariés d’adhérer à un groupement. Il y aura donc une plus forte demande de recrutement. On pourrait assister à un immense transfert des salariés.Une entreprise peut désormais adhérer à plusieurs groupements et les collectivités territoriales peuvent être adhérentes.

aménager les règles de solidarité : Quand il s’agissait d’accueillir un nouveau membre dans le groupement, le réflexe était de regarder la santé financière de la nouvelle entreprise. Cette loi a aménagé cette règle en prévoyant la possibilité de déroger à cette règle de solidarité avec un système de pondération selon certains critères. Ce frein à l’adhésion des entreprises a été levé.

Résultats:

augmentation de la taille des groupements d’employeurs.
pour les entreprises membres on va avoir un choix à faire entre les différents groupements d’employeurs pour le choix des salariés.
il va y avoir évolution des groupements d’employeurs.

Regard bienveillant : c’est mieux que le portage salarial.

Regard critique : cette extension peut être néfaste aux emplois et aux salariés concernés.

II. Les conséquences

Dès le départ on a un très fort soupçon lié à l’évincement des partenaires sociaux :

sur la négociation professionnelle : l’article 30 de la loi prévoit que la loi entrera en vigueur en novembre 2011 sauf si entre-temps les partenaires sociaux parviennent à trouver un accord. Cela est aberrant car la loi a été votée au cœur de l’été et il n’était pas possible que les négociations se fassent. D’autre part, le contenu de la loi étant bien développé et convenant aux partenaires sociaux, ils ont laissé le temps s’écouler.

sur les entreprises de plus de 300 salariés : les syndicats voulaient des garanties qui maintenant sont écartées.

La loi essaie de prendre des mesures de garantie et de protection. Elle introduit un principe d’égalité de rémunération.

Les auteurs avancent que parmi les aspects positifs il y en a 2 principaux :

les salariés vont pouvoir accéder à une meilleure sécurité de l’emploi : selon les promoteurs, une entreprise a besoin de contrats à durée déterminée (CDD) pour des missions, de temps partiels... Cette argumentation n’est pas juste... Le recours à un CDD ou un contrat de mission est conditionné par un cas de recours. Dans le cas des groupements rien n’est justifié. Le texte n’impose pas de conclure un contrat à durée indéterminée (CDI). Cela aurait pu être le cas car en 2005 il était prévu que seuls des CDI pourraient être conclus. De plus, le rapport nous explique que dans les groupements, 80% sont des CDI. Dans ce cas cela aurait pu être inscrit dans la loi. En réalité la tentation est même contraire. Le rapport prévoyait un cas de recours au CDD pour la première embauche des salariés. Pour un groupement cela serait plus simple. Finalement, il n'est pas certain que cela conduise à des emplois stables... Les premiers salariés concernés quand l'entreprise va mal ce sont les intérimaires, si on remplace une forme de travail temporaire par une autre il n’y a pas plus de sécurité d’emploi...

ces salariés vont pouvoir multiplier les expériences professionnelles : Cela cache une dégradation massive des conditions de travail. On sort d’un rapport classique d’emploi et l'expansion des groupements pourrait faire vaciller la relation binaire de travail

exemple :

il n’y a pas d’obligation de rémunérer le salarié quand sa mission s’achève et qu’il retourne dans l’entreprise d’attache.

le fait de pouvoir adhérer à de nombreux groupements d’employeurs risque de conduire à la recherche du salaire le plus faible. Les conventions pourront être différentes et donc les coûts varieront.

Quant aux conditions matérielles de travail : un salarié mis à disposition dans quatre entreprises et devant se déplacer ne dispose pas de conditions décentes de travail.

La prétendue stabilité et sécurité se paie cher pour les salariés.

Réflexion globale : si les groupements se développent cela va avoir un fort pouvoir déstructurant sur les emplois. La relation tripartite pourrait se généraliser. Cela n’est pas anodin; pour la représentation du personnel notamment car il n’y a pas de lien avec l’entreprise utilisatrice.

L’employeur de droit a les obligations d’un employeur. L’employeur de fait supporte certaines obligations.

Si l’employeur de fait manque à son obligation de sécurité, la réaction habituelle du salarié est la prise d'acte de la rupture du contrat mais dans ce cas cela n’est pas envisageable car il n’a pas de contrat avec l’entreprise utilisatrice. L’employeur de fait sera peut être sanctionné par l’entreprise ou l'employeur de droit.

Dans le cas de difficultés économiques il sera mis fin aux contrats de mise à disposition, mais quelle procédure sera mise en œuvre ?

Conclusion : l’extension des groupements et de mises à disposition est dangereux ! Cette loi a modifié l’incrimination du prêt de main d'œuvre à but lucratif en ajoutant dans le Code du travail un second alinéa.

* Sébastien Tournaux est professeur à l'Université des Antilles et de la Guyane.

Promotion 2011 - 2012